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在国家法规范不力的时候,社会也罢,学术界也罢,都在法律的运用和实践层面,寻求国家法调整不能的一些替代方案—这涉及民间法研究之内部视角的功能问题,将在下文中进一步探讨。

另一方面,法律职业者还需要具备司法实践经验或法律工作经验:较长的司法审判经历,通常能够使法官积累起许多独特的经验。[17][法]霍尔巴赫:《自然政治论》,陈太先、眭茂译,商务印书馆 1994年版,第180页。

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[18]说到底,所谓法律技艺,并不是简单的技术运用,而是更为强调人性化地消解痛苦,化解纷争。司法判决经常创制出新的法律规则。[10] (四)以爱国与敏感弥补体制的缺陷 法律职业者作为法律的维护和执行者,应当具有强烈的爱国精神和敏感的政治嗅觉。[8][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第14页。然而,自由裁量权也可能会扩张法官的权力,因此必须以合理和精准两个尺度来设定具体的解决办法。

[2][英]F.A.冯·哈耶克:《个人主义与经济秩序》,邓正来译,三联书店2003年版,第84页注17。二是要遵循先例,选择最为贴切的判例作为裁量的依据。纯粹法学、规范分析法学及后来的语义分析法学就是属于规范法理学。

案例教学与法学图书两个基本理念都是基于兰代尔的两个观点:一是他认为法学是科学。这也正是卡尔拉伦茨说的,从这个意义上看,法学是关于现行法之陈述所构成的体系。他们二位形成了对中国法治发展的两种截然不同的学说,朱苏力是强调社会进化的(最初的作品为《法治及其本土资源》),季卫东则是强调理性建构的(最初代表作为《法治秩序的建构》)。法学具有独立自主性,律学依附于王权。

西方自然法学派和新自然法学派就属于这种法学。法社会学可以是法学研究的一种流派,但它能否成为法学教育的主流?[41]我曾经在一次法律与人文的研讨会上请教过苏力,法学是否存在主流与非主流、正宗与非正宗的问题?法学首先是一种职业知识所构成的体系,其次才是社会科学的一分子。

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[42] 当年兰代尔进行教学改革的时候遇到极大的阻力,许多学生对他的改革感到愤慨,在他任职的前三年,入学人数从165下降到117人。为了阐明法官的保守性,[35]许多思想家甚至把法官看作是法律借以说话的嘴巴。因为它所研究的是实在法的问题,它把实在法的内容以及与实在法有关的法律现象概括为概念,并建立关于实在法存在与规律的一系列基本的范畴体系。在当代中国,法科教育该怎么改革?当然也涉及课程体系、课程内容、教师素质、教学方式、教学方法等诸方面问题。

中国社会对法学的专业性的认识到今天仍然是模糊的。我们的法科教育应该从原有的通识型教育逐渐转向通识型与职业型教育的兼顾,甚至有的法学院可以确立自己职业型教育的特色。第三,它必须在起草技术上提供协助。所以他极为重视图书馆,认为法学教育的中心是法学图书馆。

这种方法论包括了古典晚期的三个学科,即文法学、修辞学和辩证法的技巧。本文从法学的起源时期的方法、法学研究对象的三度、法学的特点等方面人手来分析法学的本相。

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因此拉伦茨认为法教义学(即规范法学)提供给法律实务界许多裁判的基准,它们常常被引用。第三,代表了法律适用的某种规范科学的思维方式,可据此改变普通人基于生活逻辑而形成的思维定势。

价值法学这个向度虽然凌驾于实在法之上高瞻远瞩地进行价值评判,但是难免是主观评价而难以成为认识或真理的问题。这样也能够与司法统一考试的关系得到一定的协调,而不致于出现两种极端的情况:一是法学院变成司法统考的考前辅导班。有句格言说老路是安全的路(拉丁文为Via antiqua via est tuta.英文为Theoldway is the safe way)就是指这个意思。后来包括概念法学在内的规范分析法学,它经历了边沁、奥斯丁、梅克尔(A.Merkel,1836-1896)、[8]凯尔森、哈特、霍菲尔德、拉茨、拉伦茨、麦考密克、阿历克西,等等。[22]英国法学家梅因曾著文评价奥斯汀的规范法学,他虽然以批评为主,但也看到规范法学的优点:第一,对于语言分析的贡献,梅因说,赋予法学理论严格而一贯的术语。它基本上解决了职业型教育与通识型教育在中国教育体制下的冲突。

我们只有改革目前的法科教育状况,引导它向职业型的方向发展,才能使法科教育、司法考试、法律职业三者的关系统一起来、协调起来。其实在学术或文学艺术流派中,有时被定义为非主流的东西恰恰是代表着发展趋势的,甚至是更引人注目具有生命力的。

更为重要的是,让法科教育在加强素质训练方面有更大的空间,包括博雅的人文精神的熏陶。[21]苏力:《也许正在发生》,法律出版社2004年版,页20。

[13]二是它能够结合法律适用等具体问题进行研究,开辟了法学研究的另一条实证的路径。比如,某人不遵守契约,他必须预期将面临来自法律世界的制裁,即使在现实世界里制裁方自愿放弃制裁,但在规范意义上,他仍受契约的约束。

少年人不容易学好法律,因为法学是大人的学问。[28]原文应为anificial reason,季卫东把它译为技术理性似乎更贴切些。而哲理法学的基础或前提至少应当是存在一系列法律概念和基本法学范畴。因为任何社会的进步都是在激进与保守这两种势力的平衡中得以发展的。

在这样一个时期,我们法学界和法律教育界都在作一些法律教育改革的思考与准备。我们过去实行的课程体系是否需要作些调整?教育方式中是否应当更多地体现学生的自主性?教学方法是否应当改变目前的单一形式而采取多样化形式?特别是我们过去较少采用法律实践式的研练,应该把它们作为实践性必修环节,包括法律写作、法律诊所、模拟法庭、模拟谈判,等等。

因为没有科学严密的专业语言和范畴,就不能进行理论思辩和推理。区分是用于法律概念的区别,比如针对某一个上位概念,遵循逻辑理论分析出许多下位概念。

事实上案例教学法在美国也不是全部方法,我们不能迷信它。[5]逻辑法学体系的五大部分包括:学说汇纂上集(第一章至第二十四章第二节)、学说汇纂中集(第二十四章第三节至三十八章第十七节)、学说汇纂下集(第三十九章第一节至第五十章第十七节)、敕谕集成(第一章至第九章)、综合集(敕谕集成第十章至第十二章、法学提要、新敕谕等)。

在规范法学的向度,法学着重于法概念及法制度的基本理论,因其教义式的方法,而又被称为法教义学。西方也有不少学者认为法学属人文科学,比如科殷,参见其《法哲学》,同上注,页233。尽管我们很难建立埃赛尔(Esser)所期望的构筑一种独立体系的法概念及法制度的基本理论,但是我们的法律家应当相信,通过努力我们能够促使规范法学或法教义学保持价值中立地将评价的问题转换为认识或真理的问题。中世纪欧洲大学法律教育的授课方法是以注释法学派的法学研究方法为基础的。

没有疏证法学在实务上的法鉴定,则罗马法无法在欧洲大陆得以复兴并成为欧陆各国尤其是德国法实务继受的对象。[10]分析法学主张,法律有一种客观地可以认识的性质,这种性质独立于任何具有价值的预想之外。

参见孙笑侠:《返回法的形而下》,法律出版社2003年版。我们应该在法律教育的过程中去强调、处理好对法科生的品德教育,特别是职业伦理教育。

社会法学派、历史法学派以及经济分析法学派可归纳到这一类。另一方面来说,我们正在学习的法律知识是可以通过一定的世界观、价值观、道德观来评价的,当讨论课上法律教授对法律条文进行立法政策学意义上的评价和分析时,实际上已经输入了人文关怀。

叶德娴
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